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當(dāng)下，智能網(wǎng)聯(lián)汽車正處于發(fā)展的關(guān)鍵階段，《智能汽車創(chuàng)新發(fā)展戰(zhàn)略》指出，到2025年，我國(guó)標(biāo)準(zhǔn)智能汽車的技術(shù)創(chuàng)新、產(chǎn)業(yè)生態(tài)、基礎(chǔ)設(shè)施、法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品監(jiān)管和網(wǎng)絡(luò)安全體系基本形成。智能網(wǎng)聯(lián)汽車是物聯(lián)網(wǎng)和傳統(tǒng)汽車行業(yè)融合的產(chǎn)物，專利許可層級(jí)的問(wèn)題是近年來(lái)傳統(tǒng)汽車領(lǐng)域生產(chǎn)者與物聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域?qū)＠麢?quán)利人的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。

一、專利聯(lián)營(yíng)及其可能涉及的排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為

專利聯(lián)營(yíng)，常被稱為專利池（Patent pool）,是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的專利權(quán)人達(dá)成協(xié)議，相互間交叉許可或共同向第三方許可其專利的聯(lián)營(yíng)性組織，或者是指這種安排之下的專利集合體 [1]。專利聯(lián)營(yíng)內(nèi)部許可人互相提供交叉許可，也可借專利聯(lián)營(yíng)統(tǒng)一對(duì)外許可。目前，全球?qū)＠?lián)營(yíng)集中于歐美，涵蓋通信、多媒體等領(lǐng)域，較為成熟的專利聯(lián)營(yíng)有通信領(lǐng)域?qū)＠豐isvel、Avanci等，多媒體領(lǐng)域?qū)＠豈PEG-2、HEVC等。近年來(lái)，我國(guó)各大公司也紛紛加入各領(lǐng)域的專利池。

專利池一般可以降低交易成本、提高許可效率，具有促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)的效果，但專利池也有可能利用專利聯(lián)營(yíng)的優(yōu)勢(shì)地位，濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)。各國(guó)針對(duì)專利池的反壟斷審查標(biāo)準(zhǔn)有趨同之勢(shì)，其分析要點(diǎn)主要集中于入池專利的有效性、互補(bǔ)性和必要性、許可的非排他性與非歧視性、專利費(fèi)率、強(qiáng)制性一攬子許可、專利回授以及敏感信息的獲取等 [2]。國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理局6月25日公布的《禁止濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為規(guī)定》第十七條規(guī)定了專利聯(lián)營(yíng)可能涉及的排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為，包括不公平的高價(jià)許可、拒絕許可、限定交易、禁止質(zhì)疑等行為。

Avanci專利池是與智能網(wǎng)聯(lián)汽車行業(yè)關(guān)系最為密切的專利池。該專利池成立于2016年，總部位于美國(guó)得克薩斯州達(dá)拉斯市，匯集了2G、3G、4G、5G標(biāo)準(zhǔn)所必需的專利，包括創(chuàng)始成員愛(ài)立信公司、高通公司、荷蘭皇家電信公司（KPN）、中興通訊公司和InterDigital公司等信息技術(shù)巨頭，是由眾多行業(yè)領(lǐng)先權(quán)利人組成的、在物聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域提供無(wú)線通訊標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可的組織，池內(nèi)專利被授權(quán)用于制造網(wǎng)聯(lián)汽車和智能設(shè)備，專利池所涉領(lǐng)域包括車輛平臺(tái)、物聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)和廣播電視平臺(tái)。

Avanci官網(wǎng)顯示，截至目前，Avanci專利池4G車輛項(xiàng)目許可方共計(jì)56家，包括愛(ài)立信、高通和諾基亞等主要標(biāo)準(zhǔn)貢獻(xiàn)者，被許可方的汽車品牌達(dá)47家，囊括了全球主流汽車品牌。Avanci并不擁有自己的專利，也不參與汽車行業(yè)的活動(dòng)。反之，Avanci作為一個(gè)中立且獨(dú)立的代理人，在單獨(dú)一項(xiàng)協(xié)議中代表參與許可人向某一被許可人許可 5G 標(biāo)準(zhǔn)必要專利以及必需的2G/3G/4G 標(biāo)準(zhǔn)必要專利，以供用于智能網(wǎng)聯(lián)車輛。Avanci 的定價(jià)模式采用統(tǒng)一價(jià)格許可費(fèi)計(jì)算方法，按照使用許可的車輛數(shù)量，分三檔收取許可費(fèi)，簡(jiǎn)化了許可流程并實(shí)現(xiàn)了可預(yù)測(cè)的成本。

美國(guó)司法部的商業(yè)審查程序?yàn)槠髽I(yè)了解司法部將如何應(yīng)對(duì)特定的商業(yè)行為是否符合反壟斷法提供了一個(gè)初步反饋。2019年11月21日，Avanci向美國(guó)司法部申請(qǐng)商業(yè)審查。2020年7月28日，美國(guó)司法部在商業(yè)審查函 [3]中給出的總體結(jié)論是，Avanci專利池組建的5G許可平臺(tái)不太可能損害競(jìng)爭(zhēng)，司法部目前無(wú)意采取行動(dòng)。美國(guó)司法部從四個(gè)角度審查了Avanci專利池潛在的反競(jìng)爭(zhēng)影響和保障措施：

以上，美國(guó)司法部認(rèn)為Avanci專利池不太可能損害競(jìng)爭(zhēng)，在降低成本、促進(jìn)談判協(xié)商方面和降低交易成本方面起到了積極作用，得出了不對(duì)Avanci專利池的5G許可平臺(tái)采取反壟斷措施的結(jié)論。

二、智能網(wǎng)聯(lián)汽車專利許可層級(jí)問(wèn)題及可能涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用

近年來(lái)，以Avanci為代表的通信領(lǐng)域?qū)＠?lián)營(yíng)組織活躍于汽車物聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，雖然顯著降低了專利的談判交易成本，但引發(fā)的許可層級(jí)沖突帶來(lái)了反壟斷法上的關(guān)切。

傳統(tǒng)汽車領(lǐng)域是一個(gè)組裝工業(yè)，它將大量的、各種各樣的零部件組合在一起，其中很多零部件是由其他工業(yè)部門中彼此獨(dú)立的企業(yè)制造的。它是一個(gè)最典型的“生產(chǎn)者驅(qū)動(dòng)生產(chǎn)鏈”的例子 [4]?；诖?，汽車行業(yè)的普遍實(shí)踐傾向于在零部件供應(yīng)商層面，即“組件級(jí)”層面獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可，整車級(jí)企業(yè)無(wú)需再就標(biāo)準(zhǔn)或非標(biāo)準(zhǔn)專利進(jìn)行談判許可。

而Avanci僅提供整車級(jí)許可，這也是通信領(lǐng)域?qū)＠卦S可的通常方式，3G專利聯(lián)營(yíng)將必要的專利分為基礎(chǔ)設(shè)施、終端、測(cè)試設(shè)備等，以“制造鏈中的最后一個(gè)制造商”為專利許可費(fèi)的“收集點(diǎn)”，即提供終端級(jí)許可。

傳統(tǒng)汽車領(lǐng)域“組件級(jí)”許可與Avanci僅提供整車級(jí)許可的方式引發(fā)了智能網(wǎng)聯(lián)汽車專利許可層級(jí)的矛盾，沖突體現(xiàn)為接受組件級(jí)許可還是整車級(jí)（終端級(jí)）許可。

理論上，許可層級(jí)的問(wèn)題可歸納為向所有人許可（License to All）還是向所有人開(kāi)放（Access to All）的選擇。向所有人許可（License to All）要求權(quán)利人有義務(wù)向任何請(qǐng)求獲得標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可的實(shí)施者直接提供許可，無(wú)論請(qǐng)求者是終端廠商抑或是元件制造商；向所有人開(kāi)放（Access to All）是指權(quán)利人有權(quán)任意選擇許可標(biāo)準(zhǔn)必要專利的層級(jí)只要保證供應(yīng)鏈上其他層級(jí)的實(shí)施者能不受限制地接入標(biāo)準(zhǔn) [5]。

專利聯(lián)營(yíng)在終端層面提供許可引發(fā)知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的顧慮之一是拒絕許可。拒絕許可是指專利權(quán)人利用專利技術(shù)的獨(dú)占性，拒絕以合理的使用費(fèi)授予特定的經(jīng)營(yíng)者許可，使得該經(jīng)營(yíng)者無(wú)法使用其專利技術(shù)的行為 [6]。Avanci采取終端級(jí)許可時(shí)，零部件廠商無(wú)法直接從專利權(quán)人處獲得專利許可，而需要在汽車制造商處獲得“已經(jīng)制造”的權(quán)利（“have made”rights [7]），由此可能引發(fā)因拒絕許可帶來(lái)的反壟斷審查。

美國(guó)司法部商業(yè)審查函雖然作出了傾向于認(rèn)可Avanci專利池不太可能排除競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)論，但對(duì)于車輛知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可與既往零部件供應(yīng)商解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可方式不一致的事項(xiàng)，司法部并未對(duì)其合理性進(jìn)行背書(shū)，也未進(jìn)行深入分析，而是采取了一種觀察的態(tài)度。

在一起有關(guān)許可層級(jí)的訴訟中，德國(guó)杜塞爾多夫地區(qū)法院認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)必要專利所有者拒絕向零部件制造商提供專利許可的行為可能涉及濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利的壟斷地位。地區(qū)法院認(rèn)為，通信領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)必要專利與普通專利不同，被許可者通過(guò)專利許可才能進(jìn)入標(biāo)準(zhǔn)化市場(chǎng)，參與產(chǎn)品市場(chǎng)上的自由競(jìng)爭(zhēng)。如果只有汽車制造商有權(quán)獲得許可，將嚴(yán)重阻礙汽車零部件的研究、開(kāi)發(fā)和分銷，剝奪了零部件制造商在客戶市場(chǎng)的獨(dú)立性，不合理地限制其經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。

近年來(lái)，Avanci專利池迅速發(fā)展，因其僅提供終端級(jí)許可的商業(yè)模式，引發(fā)零部件廠商不滿，訴訟頻發(fā)。2019年，戴姆勒的供應(yīng)商大陸集團(tuán)在美國(guó)對(duì)Avanci專利池及其聯(lián)營(yíng)成員諾基亞公司、夏普公司等發(fā)起的訴訟很具有代表性。

大陸集團(tuán)是德國(guó)一家汽車一級(jí)零部件生產(chǎn)商和供應(yīng)商，主要為整車商提供集遠(yuǎn)程通信、廣播娛樂(lè)和安全功能于一體的遠(yuǎn)程信息控制單元設(shè)備TCU。TCU內(nèi)置網(wǎng)絡(luò)訪問(wèn)設(shè)備，其中包括1個(gè)基帶處理器。為了接入2G、3G、4G蜂窩網(wǎng)絡(luò)，基帶處理器、網(wǎng)絡(luò)訪問(wèn)設(shè)備和TCU都必須符合SDO制定的通信標(biāo)準(zhǔn)。

2019年5月10日，大陸集團(tuán)在美國(guó)加州北部地區(qū)法院起訴稱，Avanci專利池及其聯(lián)盟成員諾基亞公司、康文森公司、PanOptis公司、夏普公司等在進(jìn)行專利許可時(shí)，合謀僅給予整車商以專利許可，以獲得遠(yuǎn)超過(guò)FRAND的許可費(fèi)。

地區(qū)法院判決認(rèn)為大陸集團(tuán)僅僅是被控行為的“間接受害者”，否認(rèn)了大陸集團(tuán)是提起反壟斷訴訟證明所指控?fù)p害的最佳主體。認(rèn)可了被告認(rèn)為原告缺乏起訴權(quán)的動(dòng)議 [8]。大陸集團(tuán)不服該判決并上訴到美國(guó)聯(lián)邦第五巡回上訴法院。2022年，美國(guó)第五巡回上訴法院做出裁決認(rèn)為大陸集團(tuán)并沒(méi)有受到事實(shí)上的損害，缺乏提起損害訴訟的基礎(chǔ)，因此撤銷了地區(qū)法院的判決，將該案發(fā)回重審，并指示駁回大陸集團(tuán)因缺乏起訴權(quán)而提起的訴訟。對(duì)于反壟斷方面的指控，美國(guó)聯(lián)邦第五巡回上訴法院以缺乏管轄權(quán)，無(wú)法分析該問(wèn)題一筆帶過(guò)。

2022年4月13日，大陸集團(tuán)向美國(guó)聯(lián)邦第五巡回上訴法院提出再聽(tīng)證請(qǐng)求，要求重新審理對(duì)Avanci專利池、諾基亞公司、Optis公司和夏普公司等公司提出的反壟斷訴訟請(qǐng)求。大陸集團(tuán)在請(qǐng)?jiān)笗?shū)中認(rèn)為，美國(guó)聯(lián)邦第五巡回上訴法院對(duì)大陸集團(tuán)案作出的判決與美國(guó)聯(lián)邦第九巡回上訴法院和本院在先判例沖突。

大陸集團(tuán)在請(qǐng)?jiān)笗?shū)提出：“美國(guó)聯(lián)邦第五巡回上訴法院對(duì)大陸集團(tuán)案作出的判決打亂了許多依賴SEP許可承諾的行業(yè)。該判決顛覆了價(jià)值數(shù)十億美元的標(biāo)準(zhǔn)制定和FRAND許可的全球生態(tài)系統(tǒng)的規(guī)則和期望。這將允許SEP所有者拒絕將他們的技術(shù)許可給所有需要許可的公司。但是SDO希望SEP許可證能夠廣泛應(yīng)用于所有實(shí)現(xiàn)其標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)，而不管該企業(yè)位于供應(yīng)鏈的哪個(gè)位置，也不管他是否是SDO成員?！?/span>

2022年6月21日，美國(guó)聯(lián)邦第五巡回上訴法院重新作出判決，依然認(rèn)為大陸集團(tuán)不能對(duì)Avanci專利池平臺(tái)及其幾家授權(quán)方——諾基亞公司、Optis公司和夏普公司提出反壟斷索賠。

三、我國(guó)產(chǎn)業(yè)政策下的許可層級(jí)規(guī)制探討

國(guó)內(nèi)對(duì)許可層級(jí)的學(xué)術(shù)討論有限，觀點(diǎn)沖突較大。黃武雙等認(rèn)為，從反壟斷法看，反壟斷法不要求“對(duì)所有人許可”，但權(quán)利人僅應(yīng)就其標(biāo)準(zhǔn)必要專利向一條供應(yīng)鏈上各許可層級(jí)的實(shí)施者收取一次許可費(fèi)，不能重復(fù)收費(fèi) [9]。仲春持反對(duì)意見(jiàn)，認(rèn)為專利權(quán)人聯(lián)合系統(tǒng)性排除產(chǎn)業(yè)鏈特定層級(jí)制造商的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可資格明顯違法 [10]。崔國(guó)斌課題組認(rèn)為，在能夠保障標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利人在專利池外單獨(dú)許可的前提下，專利池可以選擇不遵守FRAND原則及其相關(guān)義務(wù) [11]?？衫斫鉃?，專利聯(lián)營(yíng)在保證許可方可在專利聯(lián)營(yíng)外單獨(dú)許可的情況下，可以僅提供終端級(jí)許可。

中國(guó)汽車技術(shù)研究中心、中國(guó)信通院于2022年 9 月 13 日聯(lián)合發(fā)布的《汽車標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可指引》規(guī)定了“產(chǎn)業(yè)鏈任一環(huán)節(jié)均有資格獲得許可原則” [12]，在許可層級(jí)問(wèn)題體現(xiàn)為“對(duì)所有人許可”。但緊接提出“協(xié)商處理行業(yè)差異原則”，要求“當(dāng)面向汽車產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可模式與汽車行業(yè)現(xiàn)行的許可模式和商業(yè)慣例存在差異或分歧時(shí)，宜充分尊重和考慮雙方行業(yè)的行業(yè)特點(diǎn)和商業(yè)慣例，以積極和善意的方式進(jìn)行談判協(xié)商，尋求雙方都可接受的許可模式?！庇帜：恕爱a(chǎn)業(yè)鏈任一環(huán)節(jié)均有資格獲得許可原則”的強(qiáng)制性。

我國(guó)雖尚未有大陸集團(tuán)訴Avanci專利池的類似案件，但隨著新能源汽車的全球市場(chǎng)份額逐年增加，Avanci專利池及其聯(lián)營(yíng)成員提起的侵權(quán)訴訟必將登陸我國(guó)，因此事先分析我國(guó)制造業(yè)情況，作出相應(yīng)的方向判斷尤為重要。

在汽車領(lǐng)域，一方面我國(guó)向來(lái)有世界工廠的稱號(hào)，根據(jù)《美國(guó)汽車新聞》（Automotive News）發(fā)布的2023 年全球汽車零部件供應(yīng)商 Top 100 榜單，中國(guó)共計(jì)13家企業(yè)上榜 [13]，其中，延鋒、均勝電子都有涉及智能網(wǎng)聯(lián)汽車領(lǐng)域的零部件供應(yīng)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可層級(jí)的確認(rèn)對(duì)零部件供應(yīng)商的利潤(rùn)影響重大，允許專利池僅提供終端級(jí)許可將改變此類企業(yè)的傳統(tǒng)獲得許可模式，增加零部件廠商制造成本，需要注重權(quán)衡零部件廠商的利益。

另一方面，我國(guó)對(duì)制造業(yè)創(chuàng)新十分重視，我國(guó)制造業(yè)的創(chuàng)新水平大幅增加。華為公司成為了與高通公司、愛(ài)立信公司、諾基亞公司并駕齊驅(qū)的ICT巨頭，在Avanci專利池中，還有中國(guó)移動(dòng)、大唐移動(dòng)、 OPPO、中興等我國(guó)許可人，參與專利池的利潤(rùn)分配。并且隨著5G時(shí)代的到來(lái)，我國(guó)企業(yè)在通信領(lǐng)域的專利逐年增加，在專利池中的話語(yǔ)地位也將逐漸增加，須認(rèn)識(shí)到，我國(guó)企業(yè)也并非僅以弱勢(shì)加工廠的角色加入全球分工，保護(hù)創(chuàng)新的專利權(quán)人一方的利益也尤為重要。在現(xiàn)實(shí)選擇中，也有必要為專利聯(lián)營(yíng)在許可層級(jí)方面提供選擇的自由，以便節(jié)省交易成本，更好整合和推廣新技術(shù)、新標(biāo)準(zhǔn)。

專利池的存在并未阻斷專利權(quán)人在聯(lián)營(yíng)外向汽車行業(yè)零部件供應(yīng)商提供組件級(jí)許可。在Avanci專利池外，華為公司與夏普公司、北歐半導(dǎo)體公司均曾達(dá)成部件級(jí)許可。在未阻斷專利權(quán)人在FRAND原則下提供組件級(jí)許可的情況時(shí)，簡(jiǎn)單以專利池僅提供終端許可可能給零部件供應(yīng)商造成制造成本的提升，進(jìn)一步認(rèn)定該事項(xiàng)的不合理性過(guò)于武斷。就國(guó)外實(shí)踐來(lái)看，美國(guó)和德國(guó)都傾向于認(rèn)定專利聯(lián)營(yíng)僅提供終端級(jí)許可屬于正常的商業(yè)選擇，不太可能排除競(jìng)爭(zhēng)，并未造成知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用和反壟斷領(lǐng)域的拒絕許可現(xiàn)象。

此外，“終端級(jí)”許可中“終端”的認(rèn)定也有進(jìn)一步的探討空間。作為通信領(lǐng)域?qū)＠氐腁vanci提供的是通信領(lǐng)域技術(shù)，目前實(shí)務(wù)探討中默認(rèn)對(duì)應(yīng)的“終端”為“制造鏈中的最后一個(gè)制造商”即整車制造企業(yè)。然而，如大陸集團(tuán)的遠(yuǎn)程信息控制單元設(shè)備TCU，基本與Avanci專利池可整體對(duì)應(yīng)，大陸集團(tuán)似乎也可視為終端商。

通過(guò)以上分析，筆者認(rèn)為，《禁止濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為規(guī)定》雖然規(guī)定了對(duì)專利聯(lián)營(yíng)可能涉及的排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為，包括了限定交易的情形，但在智能網(wǎng)聯(lián)汽車專利許可層級(jí)的問(wèn)題上，在專利聯(lián)營(yíng)未阻礙許可人對(duì)外許可的情況下，專利聯(lián)營(yíng)有選擇交易對(duì)象的自由，不宜將僅提供終端級(jí)許可一概認(rèn)定為拒絕許可的情形。在司法實(shí)務(wù)中宜針對(duì)具體案情進(jìn)行分析和判斷，對(duì)層級(jí)許可問(wèn)題的法律規(guī)制需要給未來(lái)留出更大的探索空間。

實(shí)習(xí)生王珍珍對(duì)本文亦有貢獻(xiàn)。