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烏克蘭危機下，中資企業(yè)在烏克蘭境內(nèi)的國際工程項目面臨暫停、延期、合同終止、保函、索賠等爭議，如何迅速處理合同上諸多爭議和難點、尋求法律上的救濟，是擺在中資企業(yè)面前十分緊迫的現(xiàn)實問題。[1]盡管目前烏克蘭工商會(The Ukrainian Chamber of Commerce and Industry ,UCCI)已發(fā)布正式文件，確認烏克蘭政府于2月24日發(fā)布戒嚴令及戰(zhàn)爭實際情況而影響實體企業(yè)或個人屬于不可抗力，但在戰(zhàn)爭持續(xù)的情況下，如何結(jié)合戰(zhàn)爭發(fā)展的進程和具體影響、從烏克蘭法律對于不可抗力的定義和法律效果入手，參照FIDIC合同對于不可抗力的合同救濟路徑，對烏克蘭境內(nèi)國際工程項目面臨的前述諸多難題予以妥善應對，本文將就此展開討論。

北京時間2022年2月24日俄羅斯政府決定在頓巴斯地區(qū)發(fā)動特別軍事行動以來，目前分成4個戰(zhàn)區(qū)，亦即從白俄羅斯路線進攻基輔（北方）、從俄國邊境入侵烏克蘭第二大城哈爾科夫（Kharkhiv，東北方）、從烏東頓巴斯地區(qū)進軍（東方）、從克里米亞半島北上（南方）。俄軍在烏克蘭第二大城市哈爾科夫地區(qū)以及首都基輔附近爆發(fā)激烈沖突，其中在哈爾科夫地區(qū)的炮火尤其猛烈。俄烏兩方在28日上午于白餓羅斯邊境地區(qū)進行第一輪談判后，第一輪談判并不順利；3月3日雙方復進行第二輪談判，并達成開通人道主義通道以及盡快進行第三輪談判的共識;3月7日雙方舉行第三輪談判，相關(guān)問題到目前仍沒有實質(zhì)性結(jié)果。截至3月9日，烏克蘭受俄軍占領(lǐng)地區(qū)，如圖所示。

(圖片來源于Institute for the Study of War)

烏克蘭為成文法國家，立法上實行民商分立，現(xiàn)行有效的民事規(guī)范與商事規(guī)范為:《烏克蘭民法典》(ЦИВ?ЛЬНИЙ КОДЕКС УКРА?НИ，2020)、《烏克蘭商法典》(ГОСПОДАРСЬКИЙ КОДЕКС УКРА?НИ，2003)?！稙蹩颂m民法典》第617條規(guī)定了“不可抗拒的力量”( непереборно? сили)，在《烏克蘭工商協(xié)會法》中也對不可抗力進行了定義[2]。

《烏克蘭民法典》第617條，違反義務的當事人如果證明是由于意外事件或不可抗力而導致違反義務的，可免于承擔民事法律責任。此條的規(guī)范形式亦可見于《烏克蘭商法典》第218條。盡管《烏克蘭民法典》《烏克蘭商法典》提出了不可抗力的概念，但在條文中并未列舉，因此，對于不可抗力的構(gòu)成須具體判斷。

《烏克蘭工商協(xié)會法》在第14.1條第2款中將“不可抗力情形”明確表述為，“特殊的、不可避免的情形，其客觀上使得對合同(協(xié)議、約定等)規(guī)定的義務以及法律法規(guī)規(guī)定的義務的履行成為不能。條文中列舉的情形可分為三類:

須注意的是，上述《烏克蘭工商協(xié)會法》規(guī)定的不可抗力定義，僅適用于烏克蘭工商協(xié)會辦理不可抗力證明書、可以開具證書的事項范圍。若合同當事人對于是否構(gòu)成不可抗力有爭議仍需由法院進行裁決，該證書僅作為證據(jù)輔助法院判斷使用。

縱觀烏克蘭法律關(guān)于不可抗力的規(guī)定，系以《烏克蘭工商協(xié)會法》在第14.1條列舉事項作為法律依據(jù)，再就具體情況判斷是否符合客觀性、不可避免性、特殊性以及不可預見性。法律效果是在不可抗力發(fā)生時合同雙方免除違約責任，再協(xié)商不成時可以行使終止權(quán)、解除權(quán)[3]。

就目前俄羅斯與烏克蘭的戰(zhàn)爭情況而言，主要受影響地區(qū)發(fā)生在烏克蘭的首都基輔北部及東北部、東北部阿赫特爾卡市、東部哈爾科夫市、南部赫爾松市。雖然戰(zhàn)爭是典型的不可抗力之情形，我們認為并非所有位于烏克蘭的工程項目均得援引不可抗力行使停工權(quán)或解約免除合同履行義務。不可抗力的免責須具有因果性，亦即不可抗力發(fā)生后，須致使合同當事人實際無法履行合同義務。

在不可抗力情形發(fā)生導致合同義務無法履行時，受影響方負有通知義務以及減少損失的義務，參照FIDIC銀皮書2017版 第16條及18條規(guī)定，通知時效為知道或應知道不可抗力事件發(fā)生14天內(nèi)，如受影響的一方延遲發(fā)出例外事件的通知，則無權(quán)就延遲期間所負合同義務依據(jù)例外事件主張免責。在發(fā)出上述通知后，其有權(quán)主張延期索賠(EOT)和/或費用支付。根據(jù)FIDIC合同的安排，戰(zhàn)爭事件不論是否發(fā)生在工程所在國均可提起費用索賠。

此外，F(xiàn)IDIC也賦予承包商與業(yè)主在發(fā)生不可抗力事件時，可自主選擇是否使用終止合同的權(quán)利。在已按照合同約定發(fā)出通知的不可抗力，導致整個工程無法進行施工已經(jīng)持續(xù)84天，或者由于同樣原因的停工時間的總和已經(jīng)超過140天時，任一方可以向另一方發(fā)出終止合同的通知。在此情況下，合同將在通知發(fā)出7天后終止，承包商應按照FIDIC合同第18.5款(a)至(e)項的內(nèi)容向業(yè)主提交證明工程價值的報告。

本次俄烏之戰(zhàn)，根據(jù)有關(guān)新聞報導，國家能源集團在烏克蘭西南部建設投資的尤日內(nèi)風電項目，根據(jù)其所在位置判斷并非受戰(zhàn)爭影響地區(qū)，可能不能當然地行使不可抗力項下的權(quán)利，除非用其他的方法或途徑可以證明工程是受到了戰(zhàn)爭的影響并符合不可抗力法律規(guī)定。須注意的是，主張構(gòu)成不可抗力的效果僅能免除受影響部分的合同義務，比如工程的設計部分若可以在中國或第三國完成，則該合同義務無法免除；承包商的采購、設備生產(chǎn)如果可以在其他國家完成，我們認為需要結(jié)合具體情況，按照合同約定或法律規(guī)定的時限履行通知義務并履行減損義務，并不當然免除合同義務。

依前述分析，受影響的承包商在合同約定或法律規(guī)定的時限內(nèi)，發(fā)出暫停施工通知書，可依據(jù)合同約定或法律規(guī)定，參照FIDIC合同編制初步索賠報告，報送抄送監(jiān)理工程師和業(yè)主。需要注意的是，承包商在緊急情況發(fā)生時，須與業(yè)主確認其已收到上述通知，同時著手進行項目的設備、庫存材料的登記造冊和托管，撤出之前可以授權(quán)當?shù)睾献鞣胶蛯俚貑T工代表公司予以照看和看管。為了編制詳細索賠報告，承包商還需對工程進行拍照記錄妥善保存所有項目相關(guān)的資料、賬簿、支票，避免后續(xù)戰(zhàn)爭破壞，相關(guān)證據(jù)滅失。

戰(zhàn)爭發(fā)生后，工程保函是承包商關(guān)注的焦點問題。國際工程保函原則上獨立于工程合同，適用見索即付保函規(guī)則?！稙蹩颂m民法典》第560條關(guān)于擔保的規(guī)定，保函的有效期限系以保函約定的期限為依據(jù)。在國際工程實踐中所適用法律不明或未約定時，可以依據(jù)國際商會合同擔保統(tǒng)一規(guī)則、國際商會見索及付保函統(tǒng)一規(guī)則作為補充適用。俄語區(qū)工程合同通常對保函的格式、保函見索即付規(guī)則、開戶行注冊資本金、保函所適用法律都有詳細要求。

國際商會見索及付保函統(tǒng)一規(guī)則的序言中雖然明確“見索即付保函只有當被擔保人違約時，支付見索即付保函才是適當?shù)摹?，但是在其在第二條、第十一條卻又規(guī)定銀行僅對單據(jù)的書面形式進行審查，亦即擔保銀行僅從表面上核實業(yè)主提交的付款要求及其他文件是否與保函條款一致，而不實際核查被擔保人在基礎合同關(guān)系下是否違約。因次，在不可抗力發(fā)生后，即使承包商的合同義務被免除不構(gòu)成違約，但是業(yè)主仍有可能據(jù)此向擔保銀行提出保函索賠。我們建議承包商及時發(fā)函與業(yè)主溝通，重點主張戰(zhàn)爭構(gòu)成不可抗力導致項目停工，附上主張不可抗力的合同條款和法律依據(jù)、相關(guān)證據(jù)和因果關(guān)系論述，同時附上承包商履行減損義務的證據(jù)（比如對承包商履行減損義務的各項目措施讓監(jiān)理工程見證和簽字），可就項目停工、工期延長、保函到期后不予續(xù)期等進行正式主張。

針對業(yè)主可能就保函向銀行進行追索，承包商可主張業(yè)主欺詐予以抗辯，但需在保函條件約定的時限內(nèi)及時向銀行提出，也可向有管轄權(quán)的法院申請止付令。

但同時我們也注意到，銀行拒付或法院的止付令也可能遭遇挑戰(zhàn)。在利比亞戰(zhàn)爭中，由于利比亞政府1977年頒布的180號法令明確的規(guī)定，即使是法院的止付令，也不能作為銀行拒絕賠付的理由，承包商單方暫?；蚪K止項目合同后，工程保函，包括預付款保函、履約保函、質(zhì)保金保函，面臨保函到期后是否延期、業(yè)主向銀行追索保函項下金額的挑戰(zhàn)。由于有前述法令的明確規(guī)定，承包商止付或中國的銀行拒付難度都非常大。

承包商如果在中國出口信用保險公司、MIGA等保險人投保了相關(guān)政治風險險種，可基于保險合同的約定，就烏克蘭戰(zhàn)爭導致被保險人即承包商的損失，向保險人申請相關(guān)保險理賠。由于戰(zhàn)爭屬于工程一切險附加第三方責任險的除外責任，承包商不能就該保險合同申請理賠。

此外，根據(jù)中國與烏克蘭于1992年簽署的《中華人民共和國政府和烏克蘭政府關(guān)于鼓勵和相互保護投資協(xié)定》（“雙邊協(xié)定”）第一條規(guī)定的投資范圍包含"（三）金錢請求權(quán)或具有經(jīng)濟價值的行為請求權(quán)"，根據(jù)上述規(guī)定，金錢或債券請求權(quán)或任何具有經(jīng)濟價值的合法的履行請求權(quán)都屬于投資的范圍，對外承包工程也屬于具有具有經(jīng)濟價值的履行請求權(quán)，在法律上屬于投資的范圍，受雙邊促進和保護投資的協(xié)定的保護。根據(jù)雙邊協(xié)定第四條第四款的規(guī)定，“締約一方的投資者在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)的投資，如果由于戰(zhàn)爭、緊急狀態(tài)、國內(nèi)騷亂和其他類似情況而遭受損失，若在其領(lǐng)土內(nèi)進行投資的締約一方采取補償損失措施或其他有關(guān)措施，其給予該投資者的待遇不應低于給予任何第三國投資者的待遇?！备鶕?jù)上述雙邊投資協(xié)定，在烏克蘭的中資企業(yè)可關(guān)注烏克蘭政府可能補償措施。

烏克蘭與俄羅斯政府雖經(jīng)過幾輪談判，但戰(zhàn)事目前仍持續(xù)進行中。對于目前尚未受到戰(zhàn)爭影響的國際工程項目，除了做好人員、設備的安全保護外，也應實時關(guān)注戰(zhàn)爭的動態(tài)，隨時準備啟動應急預案。對于已經(jīng)受戰(zhàn)事影響的國際工程項目，則須做好設備托管、現(xiàn)場證據(jù)的采集拍照，并遵照工程合同約定或合同所適用法律規(guī)定時效，發(fā)出不可抗力的通知和初步索賠報告，就工程暫停、延期、合同終止、保函爭議、索賠、主張補償?shù)葮?gòu)建可行的合同和法律救濟路徑，以最大限度降低中資企業(yè)在烏克蘭危機下的損失。

實習律師郭韋伶對本文亦有貢獻。